“El juicio de los bonos PDVSA 2020 deberá comenzar de nuevo y no se podrá ejecutar a Citgo”

Por Andrés Rojas Jiménez

Los polémicos bonos de deuda de Petróleos de Venezuela (PDVSA) con vencimiento en el ano 2020 -los PDVSA 2020- que tienen como colateral o garantía 51% de las acciones de Citgo Holding en los primeros cuatro meses de 2024 afronta dos decisiones que alejan la expectativa de los tenedores de estos títulos: la Corte de Apelaciones del estado de Nueva York emitió un dictamen en el cual considera que si aplica la Constitución de Venezuela y la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) renovó por 15ª vez el derecho de los acreedores por con la imposibilidad de poder ejecutar la referida garantía.
El abogado José Ignacio Hernández ha formado parte del equipo legal que ha insistido en la ilegalidad de estos papeles de deuda emitidos por la corporación y es del criterio que la aspiración de estos acreedores de ejecutar la referida garantía para quedarse con Citgo no esta tan cercana en el tiempo.

-¿Qué interpretación tiene de la 15ª renovación de la Licencia General Nº 5 ahora con la letra O por parte de la OFAC?

-La política de la administración del presidente Joe Biden es que mientras el caso de los bonos PDVSA 2020 esté pendiente de decisión, la suspensión de la LG 5 se va a seguir renovando así que esto es parte de la política que han mantenido y como sabemos este caso todavía está pendiente de decisión y es importante recordar que esta licencia se otorgó en 2018 para permitir a los tenedores de estos bonos tomar control de las acciones de Citgo Holding dadas en garantía a pesar de ser una propiedad bloqueada; y se logró suspender en octubre de 2019 para que PDVSA ejerciera la defensa legal frente a los bonos y desde ese momento se ha mantenido la suspensión. 

-¿Qué lectura hace al hecho que esta licencia tenga como fecha de vigencia el 13 de agosto?

-No tengo ninguna lectura o información de por qué renovaron la licencia por cuatro meses y no por tres. Intuyo que agobiada como debe estar la OFAC con todo lo que está pasando en Venezuela y con las elecciones, decidieron darse un poco más de tiempo y no tener que trabajar en esto por un tiempo. La política de Donald Trump había sido renovarla por tres meses, luego se pasó a seis meses, luego Biden retomó tres meses y ahora tenemos cuatro meses, pero creo que se debe a la coyuntura de las elecciones del próximo 28 de julio en Venezuela.

-¿Cómo queda esta licencia frente a la decisión de la Corte Suprema del estado de Nueva York de solicitar que se tome en consideración la Constitución venezolana para efectos de determinar la legalidad de los bonos PDVSA 2020?

-La ventaja de esta licencia es que bloquea cualquier posibilidad de los tenedores de bonos PDVSA 2020 hagan valer sus derechos sobre Citgo Holding a pesar que el caso está suspendido. La Corte de Apelaciones de Nueva York decidió a favor de PDVSA en el sentido que el derecho venezolano es aplicable al caso y todavía está pendiente que la Corte del Segundo Distrito decida sobre el mismo, pero ya es seguro que la declarará con lugar porque no hay controversia, lo cual implica que el caso volvería a empezar en esa corte y eso significa meses o años de litigio y mientras se encuentre en curso los tenedores no podrán ejercer su derecho.
Sin embargo, los tenedores han intentado vías legales alternativas para intentar tomar control de las acciones y han realizado gestiones como pedir que se levanten las suspensiones de la Corte del Distrito Sur e introducir demandas por mala representación, que por supuesto PDVSA ganó. Esta licencia bloquea cualquier posible toma de control sobre Citgo en el evento altamente improbable que algún tribunal permita a los tenedores ejercer esos derechos. Lo que sorprende es como en todo este debate sobre las sanciones impuestas por los Estados Unidos, el cual ha subido bastante el volumen en las últimas semanas, observemos como en Venezuela hay pocos análisis sobre la importancia de mantener la suspensión de la LG Nº 5, lo cual da mucho que entender.  

El ejemplo del tribunal de NY

- ¿La decisión de la Corte de Apelaciones de Nueva York que repercusión tiene para los tenedores de bonos PDVSA 2020?

-Es una decisión supremamente importante porque confirma lo que la Asamblea Nacional de 2015 en el año 2016 y la junta de administración ad hoc de PDVSA en 2019 señalaron que la emisión de los bonos 2020 con el colateral o garantía sobre Citgo debió haber sido autorizada previamente por la Asamblea Nacional de acuerdo con disposiciones que aplican a los contratos de interés público nacional. Este fue un punto de debate a lo largo del juicio. La corte de Nueva York que conoció en primera instancia este caso, concluyó de manera errada que la Constitución de Venezuela no era aplicaba y el caso llegó al máximo tribunal del estado de Nueva York se confirma que la Constitución de Venezuela sí rige y que por lo tanto la Asamblea Nacional tenía la autoridad para autorizar previamente la emisión de estos bonos.

-En la decisión, no obstante, se indica que sí podría tener competencia la legislación del estado de Nueva York. ¿Comparte ese criterio? Algunos analistas consideran este dictamen como híbrido, un tanto guabinosa o se trata de una decisión salomónica?

-Ni híbrido, ni guabinoso ni salomónico. La decisión que tomó el máximo tribunal de Nueva York es la correcta y es la misma interpretación que en lo particular he sostenido de manera reiterada desde el año 2016. Los títulos de deuda pública como los que emite PDVSA suelen regirse en cuanto a sus obligaciones por el derecho extranjero, típicamente el derecho del estado de Nueva York, porque se trata de un derecho que ofrece certeza jurídica a las obligaciones derivadas de la deuda. Sin embargo, el derecho no puede aplicar a la capacidad del emisor de la deuda, que en este caso es PDVSA, porque obviamente la capacidad de la empresa de emitir deuda pública garantizada está regulada por la Constitución de Venezuela y en las leyes de Nueva York hay una provisión que claramente establece que, sin perjuicio de la aplicación de sus leyes a las obligaciones del contrato, la capacidad del emisor siempre estará regida por su derecho natural, en este caso el venezolano. Entonces, entre el derecho del estado de Nueva York y la Constitución de Venezuela no existe una relación de rivalidad sino de complementariedad.
 
-Pero en la decisión de la Corte se dice que “a la luz de la legislación del estado (de Nueva York) como centro de la transacción, la aplicación de la ley venezolana a los documentos rectores debe ser estrechamente confinada” ¿Cómo interpretar esta afirmación?

-Por el derecho de Venezuela no puede regir las obligaciones de los bonos PDVSA 2020 como comenté anteriormente. Nadie puede invocar el derecho de Venezuela para decir por ejemplo que la tasa de interés es la que establece el derecho de Venezuela como por cierto una vez amenazó el gobierno de Nicolás Maduro, que a pesar de que los bonos fueron emitidos en dólares, según el derecho venezolano se debían pagar en bolívares. Ese es un argumento absolutamente improcedente y nunca fueron esgrimidos por la junta ad hoc de PDVSA. Lo que siempre se dijo contra viento y marea y debo resaltar esa frase es que sin perjuicio de la aplicación de las leyes del estado de Nueva York para determinar las obligaciones derivadas de los bonos 2020, la capacidad de PDVSA como empresa pública y del Estado venezolano estaba regida por normas del derecho constitucional venezolano y que en este caso le impedían ceder en garantía la acciones de Citgo sin autorización previa de la Asamblea Nacional tal como lo advirtió de manera clara en su acuerdo del 27 de septiembre de 2016.

-Con esta decisión, ¿la Corte de Apelaciones le dice al juzgado que lleva el caso de los bonos PDVSA 2020 que determine –de acuerdo a la legislación venezolana- si es legal o no esta emisión?

-Es correcto. Recordemos que la Corte del estado de Nueva York no resolvió el fondo de la controversia sino una consulta si la Constitución de Venezuela aplicaba. El caso volvió al segundo circuito de la Corte de Apelaciones que debe decidir sobre la apelación y anteriormente había dicho que si la Corte concluía que la Constitución aplicable iba a declarar con lugar la apelación. Por tanto, el caso volvió a la Corte del Distrito Sur de Nueva York para comenzar el juicio otra vez ahora asumiendo correctamente que la Constitución de Venezuela si rige y que por lo tanto PDVSA requería la autorización previa de la Asamblea Nacional por el colateral o garantía sobre Citgo, no por la operación de crédito público. Lo que hace de este caso único no es el canje de los bonos PDVSA 2017 por los 2020 sino la existencia de un colateral sobre Citgo y la constitucionalidad de ese colateral es lo que tendrá que dictaminar la Corte del Distrito Sur de Nueva York. Es un juicio que empieza de nuevo y tardará meses y cuidado si años.

-¿El tiempo que dure el juicio debe tener inquietos a los tenedores de bonos PDVSA 2020?

-Creo que el mercado interpretó erradamente este caso y el hecho de que el precio de los bonos PDVSA 2020 haya subido era prueba que estaba muy confundido. Eso pasa cuando en un país como Venezuela se lanzan campañas de desinformación conforme con la post verdad y eso confunde. Muchos creyeron que este caso sería resuelto a favor de la no aplicación del derecho constitucional de Venezuela. En cambio, yo siempre dije que el escenario más probable era que la Corte del estado de Nueva York fallara a favor de la aplicación del derecho que consagra la Constitución de Venezuela. Así que creo que esto tomo a algunos por sorpresa, simplemente porque no pudieron ver la realidad de este caso abrumados quizás por una gran confusión que impera en todo lo que tiene que ver con el tema de la deuda pública externa de Venezuela, que ya de por sí es complejo como para enredarlo más con mitos y leyendas.

-¿Cómo interpretar la parte de la sentencia que dice que si la decisión final considera que los bonos son ilegales, de acuerdo a la Constitución venezolana, es la Ley de Nueva York la que rige las consecuencias que genera ese defecto legal?

-Eso es importantísimo. Si la Corte del Distrito Sur de Nueva York declara que los bonos son nulos, y en mi opinión ese es un escenario muy probable, la gran pregunta será…

-¿Se deben pagar o no? 

-PDVSA recibió un capital. Allí es cuando aparece la figura de enriquecimiento sin causa y eventualmente habrá lugar a una compensación, pero lo más importante es que ya los bonos PDVSA 2020 no serán bonos senior, es decir, no serán bonos garantizados.

-¿Qué quiere decir que no sean bonos garantizados? ¿No podrá embargarse a Citgo?

-Claro porque el colateral será declarado inconstitucional y se anula. La garantía desaparece porque los bonos no serán senior y el valor de los bonos PDVSA 2020 debería ser el de los otros títulos no garantizados y eso pasa a ser una victoria sin perjuicio de cualquier derecho legítimo que los tenedores de los títulos puedan tener. Nadie niega que se entregó un capital a PDVSA y si se queda con ese dinero habría un enriquecimiento sin causa y por eso nunca se ha rechazado la posibilidad; y recalco la palabra posibilidad, porque eso está sujeto a cálculos económicos de manera que haya algún tipo de compensación de equidad que la Corte del Estado de Nueva York lo asomó en su decisión. Esa pasaría a ser una consecuencia de una decisión de por sí muy importante es que los bonos PDVSA 2020 van a dejar de ser senior y pasarán a ser títulos de deuda ordinaria con valor de deuda ordinaria y sin derecho preferente de pagos o de ejecutar a Citgo. Eso supone una mejor importante en las condiciones de la deuda de PDVSA y revindica la Constitución.

-¿La Corte que lleva el caso es la que finalmente decide si acepta la ilegalidad y se evita el remate de Citgo?

-Correcto. Lo que va a pasar es que la Corte declarará nulo la emisión de los bonos por la figura del colateral y va a empezar casi que otro juicio para decidir si hay lugar a una compensación a favor de los bonos PDVSA 2020 y cuál sería el monto, pero eso ya sería una discusión enteramente distinta y se habrá acabado la referencia de esos títulos como senior, que de nuevo insisto es el sello distintivo de esta operación de deuda pública que fue otorgada con un colateral del activo extranjero más importante de PDVSA.

-Decía que este proceso judicial puede llevar meses e incluso años. ¿Cuánto tiempo puede durar?   

-Es difícil saberlo. Calculo lapsos conservadores que la Corte de Apelaciones en el transcurso de tres meses debe declarar con lugar la apelación, reenviar el caso a la Corte del Distrito Sur de Nueva York, que tendría que iniciar un nuevo juicio durante los próximos 13 meses aproximadamente, por tanto, estaríamos hablando para finales del año 2024 o principios del próximo. Ese es un juicio de pruebas y testigos que puede llegar a durar tres años. No será una decisión expedita; y lo más importante es que mientras dure el juicio, los bonos PDVSA 2020 estarán suspendidos y los tenedores no podrán ejercer ningún derecho para hacer valer su colateral sobre Citgo.

-¿Esto puede llevar a un mayor desplome en la cotización de los bonos venezolanos?

-Claro. Tras ese desplome, como profesor universitario lo que veo es una suerte de juzgar la realidad tratando de que se ajuste a las creencias, pero el mercado no entendió o no quiso ver el tema de los bonos PDVSA 2020. Es un caso que se ha frivolizado en exceso sobre todo de ciertas opiniones que dijeron nunca hubo mérito, que fue una aventura o que no tenía vida. Insisto en señalar que el tribunal de mayor jerarquía de la ley del estado de Nueva York confirmó que la estrategia judicial contra los bonos PDVSA 2020 no era una improvisación, no fue un tiro de gracia ni fue un movimiento sin cálculo. Fue una estrategia cuidadosamente diseñada con suficientes bases jurídicas y aquí hay una lección para aprender: creo que nuestros mercados financieros a partir de ahora van a empezar a ver con mayor interés el derecho constitucional de los países emisores. Hay una crisis de deuda en varios países africanos como Zambia, Etiopía y Sri Lanka, que afrontan severos problemas. Ahora los mercados deberán tomar con más respeto las Constituciones de los países, en especial las normas de gobernanza democrática porque en definitiva lo que estaba en discusión en el caso de los bonos PDVSA 2020 son las reglas de gobernanza democrática en cuanto a los controles que el parlamento ejerce sobre operaciones de crédito público del Poder Ejecutivo. Así que hay una oportunidad para construir un marco jurídico de deuda pública mucho más sólido y eso hace que este caso no solo sea importantísimo para la deuda de PDVSA, sino que se convierte en un precedente notablemente importante para la deuda pública en general y en general para el que llaman Global Sur con respecto a la crisis que estamos viendo en estos países.

-¿Por eso fue que el dirigente de Voluntad Popular, Carlos Vecchio, en la felicitación que le envió a través de mensaje por la red social X, dijo que la decisión de los bonos PDVSA 2020 cambiaría el mundo financiero para evitar endeudamientos fraudulentos?

-Claro. En este caso hay un argumento ético y los mercados financieros no pueden decir que debido a que la ley del estado de Nueva York rige entonces es irrelevante que se haya violado la Constitución. Están equivocados porque la Constitución es la norma suprema, es el fundamento del ordenamiento jurídico y ningún país puede endeudarse violando su Constitución ni siquiera pactando la aplicación de las leyes del estado de Nueva York porque la relación entre la Constitución del Estado emisor y las leyes del estado de Nueva York no es de rivalidad, no es que aplica uno en exclusión del otro, aplican los dos. La defensa de los tenedores del bono PDVSA 2020 fue que como aplicaba la ley del estado de Nueva York la Constitución no regía y la defensa de PDVSA era que no tenía el poder de decir que no viola la Constitución. No puede hacerlo, ningún emisor puede violar la Constitución. Por eso este caso se convierte en un precedente importante que revindica la supremacía constitucional y las reglas de gobernanza democrática como normas que inciden en la validez de títulos valores, incluso regidos por la ley del estado de Nueva York y fue por esa razón que el Segundo Circuito decidió pedir la opinión al máximo tribunal del estado de Nueva York porque sabía que la decisión tendría incidencia no solo en el caso de los bonos PDVSA 2020 sino en la jurisdicción de Nueva York como jurisdicción clave para el mercado financiero y por eso estoy seguro que esta decisión dará lugar a estudios, libros y comentarios demostrando lo que es capaz de hacer el país cuando las cosas se hacen bien y con sentido de honestidad al servicio del bien común.

Los Acuerdos de Barbados y Citgo

- ¿Qué interpretación tiene al hecho que en los Acuerdos de Barbados se hable que las partes se comprometen a hacer todos los esfuerzos para proteger a Citgo? ¿El haber incluido eso obligaba a la administración de Nicolás Maduro como a la Plataforma Unitaria Democrática (PUD) a una posición conjunta?

-Obliga porque los acuerdos de Barbados siguen vigentes. Esa fue una decisión trascendental porque coloca en evidencia que lo que hay que proteger no solo son los activos, sino que también hay que dar cuenta de los pasivos, es decir, de la deuda pública externa y los riesgos que supone sobre Citgo. Eso quiere decir que la protección de Citgo es un componente del proceso de transformación democrática en Venezuela regido por los Acuerdos de Barbados, es decir, no son solo acuerdo políticos de condiciones electorales, sino que también hay acuerdos para revindicar aspectos que se consideran esenciales para una convivencia pacífica en Venezuela por un lado el Esequibo y por el otro la protección de Citgo. En un mundo ideal esto debería llevar a las partes del acuerdo de Barbados como son la PUD, al gobierno de Nicolás Maduro y a los países que apoyan el acuerdo de Barbados como Estados Unidos en dejar atrás la diatriba política y tratar de buscar mecanismos que permitan preservar Citgo al mismo tiempo de hacer frente a las reclamaciones legitimas derivadas de la deuda pública externa de Venezuela. Por supuesto esta la pregunta si se va a lograr visto que hasta ahora los acuerdos de Barbados no han sido cumplidos con mucho rigor.

Puede escuchar una parte de la entrevista en audio que se le realizó al abogado José Ignacio Hernández en el programa radial de Petroguía por Fedecámaras Radio https://soundcloud.com/user-813591196/petroguia-jose-ignacio-hernandez-2...