Por Juan Cristóbal Carmona Borjas /Abógado
Uno de los objetivos perseguidos por Nicolás Maduro Moros con la aprobación de la inválida “Ley Antibloqueo” por parte de la Asamblea Nacional Constituyente, es la implementación de mecanismos dirigidos a atender la grave
crisis por la que atraviesa la industria petrolera nacional.
A pesar de la confidencialidad a la que se ha condicionado la intervención de potenciales inversionistas y contratistas en los esquemas supuestamente planteados para reflotar la producción de crudo en el país, han comenzado a circularuna serie de reseñas periodísticas, según las cuales, para el 25 de mayo de 2021, alrededor de 20 empresas, fundamentalmente nacionales, han manifestado interés en transitar por una de las trochas abiertas a esos fines, la celebración de los hasta ahora identificados como “Acuerdos de Servicios Productivos” (ASP).
El hermetismo que caracteriza aquel proceso de negociación impide conocer con certeza los términos y condiciones que definirán a los ASP, sin embargo, la información reportada periodísticamente, aunada a los antecedentes que en ese mismo sentido existen en nuestra historia reciente, entre ellos, los Acuerdos de Servicios Conjuntos (ASC) celebrados entre PDVSA y empresas nacionales y extranjeras el 28 de agosto de 2018, permiten efectuar algunas consideraciones y advertencias jurídicas sobre tan delicada iniciativa.
Al respecto, lo primero que salta a la vista es el rotundo fracaso registrado por la gerencia de PDVSA en lo concerniente a la instrumentación de los ASC, en tanto estos no se tradujeron en incremento alguno en los niveles de producción petrolera, habiéndose visto el Ejecutivo Nacional en la necesidad de recurrir a la
estratagema de la Ley Antibloqueo para replantear la medida, esta vez, en condiciones supuestamente más ventajosas para los contratistas.
Los ASC y ASP pudieran enmarcarse en buena medida en los llamados en el mundo anglosajón Offtaking Contracts. Bajo esta figura, una de las partes, la contratante, explotadora jurídica del recurso, conviene con un tercero, contratista, el desarrollo de un proyecto. Puede así acordarse entre las partes que corresponde al contratista financiar y llevar a cabo la actividad extractiva bajo la modalidad de servicio, a cambio de lo cual obtiene como contraprestación una porción del recurso explotado, previo el cumplimiento de las obligaciones tributarias y patrimoniales que recaen sobre el contratante.
El explotador jurídico del recurso a través del esquema contractual en comentarios logra por esa vía el financiamiento del proyecto, su ejecución a través de la experticia del contratista y el aseguramiento de la colocación de una porción del recurso explotado. Respecto del contratista, de resultar exitosa la actividad extractiva, las ventajas de la contratación vendrán dadas por el pago de su contraprestación mediante la entrega en términos atractivos, seguros y preestablecidos de una porción de los recursos naturales explotados.
La figura de los ASP recuerda a los “Convenios Operativos” previstos en el artículo 5º de la Ley Orgánica que Reserva al Estado la Industria y Comercio de los Hidrocarburos (LOREICH -1975-), cuya instrumentación se potenció en el marco de la llamada “Apertura Petrolera” que tuvo lugar en nuestro país entre los años 1992 y 2006.
De acuerdo con el artículo 5º de la LOREICH, el Estado quedaba facultado a ejercer las actividades reservadas directamente por el Ejecutivo Nacional o por medio de entes de su propiedad, pudiendo celebrar los convenios operativos necesarios para la mejor realización de sus funciones, sin que en algún caso estas gestiones afectaran la esencia misma de las actividades atribuidas.
Si bien existía consenso en cuanto a la posibilidad de celebrar Convenios Operativos y de Asociación por parte de la industria petrolera nacional, por así preverlo expresamente la comentada norma, la instrumentación de los primeros en el marco de la “Apertura Petrolera” generó fuerte polémica, por cuanto en opinión de un sector, más que contratos de servicios terminaban calificando como asociaciones que no cumplían con los extremos previstos en la ley para su celebración, especialmente, su aprobación previa por el Congreso de la República.
Tras la derogatoria de la LOREICH por la Ley Orgánica de Hidrocarburos de 2001(LOH), posteriormente reformada en 2006, Hugo R. Chávez Frías ordenó la migración de los esquemas asociativos al de empresas mixtas en el marco el llamado “Plan Plena Soberanía Petrolera” y, en fecha 18 de abril de 2006, dictó el Decreto-Ley de Regulación de la Participación Privada en las Actividades Primarias previstas en el Decreto N° 1.510 con Fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburos, mediante el cual se puso fin a los comentados Convenios Operativos considerados violatorios de los intereses nacionales y de los elementos básicos de la soberanía.
Si bien el precitado artículo 5º de la LOREICH contemplaba la posibilidad de que el Estado celebrara Convenios Operativos para la mejor realización de sus funciones; ello no debía afectar la esencia de las actividades atribuidas
(reservadas). En ese sentido, la Exposición de Motivos de la LOREICH, afirmaba que no se excluía la celebración de convenios o contratos con empresas privadas para la ejecución de determinadas obras o servicios por las cuales estas últimas podían recibir un pago en dinero o en especie, sin que en el caso citado en segundo término se pudiera comprometer un porcentaje fijo de la producción de un determinado campo o la entrega de una cantidad substancial de petróleo que desdibujara la figura del simple contrato de servicio u operación.
Se desprendía así de la Exposición de Motivos de la LOREICH que los Convenios Operativos eran típicamente contratos de obras o servicios, que envolvían el compromiso del contratista de ejecutar una obra o actividad a cambio de una remuneración fija o aleatoria, que podía pagarse mediante la entrega de una
porción de la especie extraída.
Bajo la figura de Convenios Operativos se inicia en 1992, el “Programa de Reactivación de Campos Petroleros”, para licitar entre inversionistas privados campos abandonados por baja rentabilidad, con el propósito de aumentar la
producción de hidrocarburos a través del descubrimiento de nuevos yacimientos o del mejoramiento de la capacidad de recobro mediante extensiones laterales o en profundidad.
Dicho programa se llevó a cabo en campos petroleros calificados como inactivos, marginales o con baja producción, participando en él, como partes contratantes, las operadoras de PDVSA y, como contratistas, una serie de empresas privadas, nacionales y extranjeras.
Para los propulsores de los Convenios Operativos en el marco de la “Apertura Petrolera”, de ellos sólo se generaban a favor de los contratistas derechos de crédito, lo que suponía la no transferibilidad del derecho a ejercer las actividades reservadas, por lo que el petróleo o cualquier otro hidrocarburo extraído siempre pertenecía al Estado (operadoras de PDVSA), hasta que este decidía su venta o entrega al contratista como modalidad de pago en especie, según lo permitiera el ordenamiento jurídico vigente (comercio interno y externo).
En los Convenios Operativos, los contratistas generalmente ejecutaban con sus propios elementos y por su exclusiva cuenta y riesgo, pero siempre en nombre y representación de PDVSA o de la filial contratante, las actividades relacionadas con la exploración del área contratada, así como el desarrollo y producción del petróleo en aquélla.
En este tipo de contrato, el Estado debía reservarse el derecho de supervisar y controlar la gestión de las contratistas, siendo posible además su participación en su capital social. La contratista tenía la obligación de conservar los bienes
adquiridos para serles entregados a la República en plena propiedad una vez concluido el contrato, sin que ello supusiera pago adicional al que por su gestión recibía.
Con ocasión de un contrato de este tipo, el contratista perseguía obtener una remuneración que le permitiera recobrar sus costos y obtener un beneficio asociado a su actividad contractual o al resultado de esa actividad.
El contratante, por su parte, perseguía un beneficio asociado a la explotación comercial (por cuenta propia) del producto físico obtenido con el uso de la obra o servicio contratado.
Se consideraba que en esa figura contractual las partes perseguían objetivos diferentes, lo que a su vez suponía riesgos, pérdidas y beneficios independientes.
Esto representaba una diferencia crucial respecto de los Convenios de Asociación, en los que las partes al tener objetivos comunes compartían también, los mismos beneficios y riesgos.
Durante la “Apertura Petrolera”, respecto de los Convenios Operativos, “Se llevaron a cabo tres rondas licitatorias, en las dos primeras el cálculo de la remuneración del contratista se efectuaría tomando en consideración el honorario
de capital (Cfee) que comprendía inversiones (capital), intereses y ciertos costos que expresamente la filial de PDVSA reconocería como reembolsables y, el honorario de operación (Opfee) que comprendía los costos de producción y ganancia. Por otra parte, la remuneración total que recibía el contratista (Tfee) no
podía exceder la cantidad de dólaers por barril fijada por la filial de PDVSA y que se conocía como honorario máximo total (MTF).
La remuneración para la III Ronda consistió en un solo estipendio para cada campo y cubría las inversiones y todos los costos, incluyendo los operativos, más la ganancia. Además, dicho estipendio se calculaba de la producción que excedía un nivel base predeterminado, aun cuando recibía como parte de su estipendio un monto para cubrir los costos estimados de la producción base. El estipendio no podía exceder el valor de los hidrocarburos entregados a la filial de PDVSA, menos las regalías y los costos administrativos de esta última.
Tanto las Asociaciones Estratégicas como los Convenios Operativos de la “Apertura Petrolera” fueron objeto de ataques por parte de Hugo Rafael Chávez Frías. Fue así como el para entonces presidente de la República en ejercicio de la habilitación que le había sido conferida por la Asamblea Nacional en 2006 declaró
la extinción de aquellos por considerarlos contrarios al ordenamiento jurídico vigente y a los intereses del Estado.
Desde el mismo momento en que se inicia la “Apertura Petrolera” comenzaron los ataques en su contra. Una de las principales representantes de esa corriente fue la académica Hildegard Rondón de Sansó para quien “… los convenios operativos se convirtieron en “cláusula de escape”, esto es, en la vía para violar la reserva al
Estado de las actividades relativas a los hidrocarburos, sin pasar por los requisitos y formalismos establecidos para los convenios de asociación”.
Según Rondón de Sansó, a pesar de que los Convenios Operativos se celebraron formalmente de conformidad con el artículo 5° de la LOREICH, en realidad tenían las siguientes características:
No eran contratos de obra ni contratos de servicio, sino que poseían una naturaleza muy particular que, en algunos casos, colindaba con la forma concesoria y en otros, con la figura societaria.
Preveían participación del contratista en los volúmenes de producción, con lo cual se estaba afectando “la esencia misma de las funciones atribuidas”, que es lo que prohibía la norma del artículo 5 de la LOREICH, ya que, al obtenerse tales beneficios, se estaba operando sobre la materia reservada por la ley.
Las cláusulas de remuneración no establecían un precio global como contraprestación, sino que el mismo se calculaba, tal como lo señaláramos, con base en los volúmenes de producción. Pareciera con ello que existiese una eventual expectativa que asistiría al contratista, ejercitable como derecho real sobre el crudo, más que como un simple valor de referencia. Con lo anterior nos estábamos colocando ante la presencia de una figura societaria, lo cual implicaba modificaciones de su naturaleza, transformándolos en convenios de asociación, sin haberse cumplido para ello con los estrictos requisitos que establece al respecto el indicado artículo 5 de la LOREICH.
El contratista poseía un perfil directivo sobre los lineamientos de la actuación que realizaba, por cuanto al mismo le correspondía trazar el “Plan de Trabajo”, mientras que a PDVSA sólo le tocaba proceder a su aprobación. Es decir que, las actuaciones de los contratistas iban más allá de simples “gestiones” o actividades de intermediación, que eran las únicas permitidas por el […] artículo 5 de la LOREICH”
Por esas y otras razones, en 2006 Hugo Rafael Chávez Frías dejó sin efectos a los Convenios Operativos disponiendo adicionalmente que no sería posible la celebración de contratos en los que se reconociera participación en las actividades de exploración, explotación, almacenamiento y transporte inicial de hidrocarburos
líquidos o beneficio en la producción de dichos hidrocarburos, salvo que lo fuera producto de la condición de accionista minoritario en una empresa mixta.
Aquella medida fue acompañada, como es común en estos casos, de fiscalizaciones efectuadas por el SENIAT que se tradujeron en reparos en los que se desconoció a efectos tributarios el carácter de contratos de servicio a los Convenios Operativos, considerándose su ejecución el ejercicio de actividades primarias, lo que supuso un significativo impacto en materia de ISR al elevar la tarifa aplicable a los contratistas de 34% a 50%.
Si bien es cierto que desconocemos los términos y condiciones de los ASP que supuestamente han sido propuestos a los inversionistas privados y sin pronunciarnos en cuanto a la pertinencia de la controversia suscitada en torno a la
los Convenios Operativos durante la “Apertura Petrolera”, es evidente que la misma pudiera volverse a presentar, de ahí que deba ser tenida en cuenta al definir los términos de la celebración de los ASP, para evitar traspasar la frontera que ha de separarlos de los Convenios de Asociación.
Ampararse en la confidencialidad y en la supuesta posibilidad de “inaplicar normas” con fundamento en un instrumento viciado de nulidad absoluta como es la Ley Antibloqueo, no hará válida una figura contractual que no se ajuste a lo previsto en la LOH y en el artículo 302 de la CRBV.
Más allá de lo hasta ahora expuesto y a pesar del hermetismo reinante, debe igualmente prestarse atención a lo que se desprende de las reseñas periodísticas según las cuales, en los ASP se contempla la posibilidad que los contratistas vendan el crudo extraído que les sea entregado en pago, del cual podrán disponer en el mercado interno o externo. De ser ello cierto, tal convención supondría la desaplicación en el primer caso de la Ley Orgánica de Reordenamiento del Mercado Interno de los Combustibles Líquidos y/o del artículo 57 de la LOH, en el segundo, lo que constituiría un exabrupto jurídico basado en la inconstitucional Ley Antibloqueo.
Iniciativas como la posible celebración de los ASP parecieran indicar que el gobierno de Nicolás Maduro terminó de deslindarse de la visión ideológica y jurídica que del manejo de la actividad petrolera tuvo Hugo Chávez, concretada en el llamado “Plan Plena Soberanía Petrolera”. Ello, aisladamente considerado, representaría un gran avance, puesto que fue precisamente esa política la que condujo en buena medida a la destrucción del sector energético nacional y con ella a la del resto de la economía venezolana. En todo caso, ello no sería suficiente si en su lugar lo que pretende es tomarse atajos que conducen al mismo precipicio.
En ese contexto, la Ley Antibloqueo lejos de contribuir a crear un escenario signado por la claridad, transparencia y seguridad jurídica, tan necesarias para que la economía del país se encauce, abona la discrecionalidad y arbitrariedad, todo a la sombra del secretismo y la falta de discusión, lo que agravará aún más la crisis económica, social e institucional que tanto agobia a los venezolanos.
PUBLICADO: 08 de julio de 2021
